不动产登记请求权及其制度构建

社会科学2014年第5期谭启平刘小鹏:不动产登记请求权及其制度构建不动产登记请求权及其制度构建谭启平刘小鹏摘要:登记是不动产物权变动的要件，没有登记则不发生不动产物权变动的效果。在不动产交易活动中，基于双方申请原则，当交易一方因其利益考虑而拒绝或怠于履行登记义务时，相对方就不能实现其预定的物权效果，只能请求登记义务人协助登记，但我国法律没有规定不动产登记请求权。登记请求权与物权变动密切相关，旨在请求义务人协助不动产登记，属于一种民事实体权利;登记申请属于一种启动不动产登记的程序性权利，需要厘清两者的区别O不动产登记请求权具有体现意思自治与维护交易安全的价值，有其法定和当事人约定的根源，我国立法应当规定登记请求权制度，并应对登记请求权制度进行规范，从而为司法实践提供法律适用。关键词:不动产登记;登记申请;登记请求权中圄分类号D913文献标识码:A文章编号:0257-5833(2014)05-0101-09作者简介:谭启平，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师;刘小鹏，西南政法大学民商法学院博士研究生、广州市中级人民法院法官(重庆401120)一、问题的提出随着我国社会经济的高速发展，在倡导"有恒产者有恒心"、尊重财富进取心①的时代背景下，产权观念已经深入人心。按照我国《物权法》的规定，登记是不动产物权变动的要件，没有登记则不发生不动产物权变动的效果。在社会生活中，由于土地与房地产交易量不断攀升，对不动产产权的登记需求也与日俱增，同时，与不动产交易有关的纠纷也呈上升趋势。我国《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》和《房地产管理法》等法律确立了按照法律行为发生物权变动的债权形式主义模式，设立了更正登记和异议登记制度，对登记依据、登记效力、登记的共同申请原则都做出了相应规定，但是没有规定在登记义务人未履行登记义务的情况下登记权利人的登记请求权。以双方申请为原则的行政登记程序，已经远不能满足现实社会的复杂需求，以司法裁判回应登记请求是必然的趋势。通过正确认识登记申请、登记请求权及其相互间的关系，厘清关于登记申请、登记请求权的认识误区，在行政登记与司法裁判之间寻求恰当的职能分工与交融的契合点，进而构建和谐合理的登记请求权制度，对于不动产统一登记条例的起草无疑深具意义。现实中有不少当事人的诉讼请求指向登记主管部门的登记行为的案例。收稿日期:2014-02-10①孙宪忠<论物权法}，法律出版社2∞1年版，第715页。101社会科学2014年第5期谭启平刘小鹏:不动产登记请求权及其制度构建案例一:某甲(开发商)与某乙签订《商品房买卖合同》约定某乙购买某套房产，办理了预售合同备案登记，随后，该合同经法院生效判决予以解除，但在判决中没有论及如何处理己进行的合同备案登记。某甲拟再次销售该套房产，但由于原预售合同备案登记未清除，无法为下一买家办理预售合同备案登记，遂再次起诉某乙要求法院判令某乙立即协助某甲到登记主管部门办理注销《商品房买卖合同》的预售合同备案登记。案例二:某甲(出卖人)与某乙(买受人)签订《房屋买卖合同》。在合同履行过程中，某甲因借款在房屋上另行设定了抵押，抵押权人为丙银行。某乙向法院起诉某甲要求继续履行《房屋买卖合同~，请求某甲协助其办理过户登记手续。法院生效判决支持某乙的请求，判令某甲协助某乙办理房屋过户手续。执行期间，房管部门向法院出具《协执文书收件回执》注明:凭此回执到交易登记中心联系办理有关于续，但因房屋尚未办理涂销抵押手续而元法办理过户手续。某乙遂再行提起诉讼，请求某甲及丙银行协助办理房屋涂销抵押于续，同时表示同意代某甲清偿抵押借款，丙银行也同意在贷款清偿后协助办理涂销抵押。案例三:某甲与某乙基于恋人关系联名向某开发商买房。在办证过程中，共同向登记部门申请各按50%的份额登记共有。登记部门向甲、乙各自核发了各占50%的按份共有权证。后因甲乙关系恶化，某甲遂提起诉讼，以某乙违反与其结婚的承诺为由，要求法院按照双方实际出资比例确认房屋为某甲一人所有，并提供了出资的凭证。这些案例都面临一个共同问题:对于某项登记需求，当事人是向登记部门提出登记申请获得保护，还是依据登记请求权寻求法院司法保护?两者之间选择的规则是什么?在有登记部门专司登记审查职责的背景下，法院在基于当事人的登记请求权作出裁判的过程中充当什么角色?裁判审查与登记部门的登记审查之间是什么关系?徘徊在登记申请抑或请求司法裁判登记之间，出路在且仅在于厘清登记申请、登记请求权及其相互间的关系，并在行政登记与司法裁判之间寻求恰当的职能分界点。二、不动产登记申请与登记请求权的区别(一)登记申请、登记请求权的概念不动产登记申请，是指民事主体请求登记机关做出不动产登记的行为①。我国前建设部2008年出台的《房屋登记办法》中，规定房屋登记一般依照"申请一一受理一一审核一一记载于登记簿一一发证"的程序进行，其中申请是以有关当事人双方申请为原则，单方申请为例外。《土地登记办法》第7条和《房屋登记办法》第12条也都规定土地或房屋等不动产登记申请以共同申请为原则。换言之，不动产登记的启动，通常以当事人的申请为前提。关于登记申请的性质，存在颇多争议，争议最激烈的问题是登记申请是否属于法律行为。一种观点认为，登记申请是物权行为，因为在初始申请登记中，申请人须有要求确认其对物有所有权的意思表示，申请变更登记中有双方要求所有权转移的合意②;登记申请是一种法律行为，其中包含着意思表示③。另一种观点则认为，登记申请虽然属于申请人向登记机关做出的请求其履行登记行为的意思表示，尽管需要受领机关的受领，但它不是法律行为中的意思表示，而仅仅是纯粹的程序性行为，是登记程序的一个环节，不像法律行为一样具有独立存在的意义，在不动产登记法是物权程序法的大前提下，登记申请的性质属于单方行为，其一旦运行，就要引发登记机构的相应行为④，因此，登记申请与登记同意等一起构建了登记程序行为，而对于程序行为，法律并不注重①屈茂辉:{不动产登记申请的法理与规则}，{法学研究}2∞7年第2期。②参见赵勇山《论物权行为}，{现代法学}1998年第4期。③孙宪忠:{德国当代物权法}，法律出版社1997年版，第133页。④孙宪忠:{论物权法}，法律出版社2001年版，第716页。102社会科学2014年第5期谭启平刘小鹏:不动产登记请求权及其制度构建其包含的意思因素，它们主要是作为程序机制中的环节发挥作用，登记申请是民事主体对自己事务进行自我决定和处理的表现，是民事主体实现程序参与价值的表现①。我国统一的不动产登记法律目前正在制定中。从原建设部《房屋登记办法》的规定来看，申请房屋登记，申请人应当向登记机构提出申请并提交申请登记材料。登记申请的审查事项包括申请人与材料记载的主体一致、申请登记的内容与有关材料证据的事实一致、申请登记的事项与登记簿记载的房屋权利不冲突等。"房屋所有权初始登记申请的目的在于证明申请的房屋符合法律规定的要件，可以作为合法的财产权利获得法律的认可。"②至于登记申请本身仅作为启动登记审查的程序性需要，设定为单方申请或双方申请的填表、签字行为，申请表中需表达的亦仅为单方或双方向登记机关提出某项登记的意思表示。由于该意思表示的受领主体是登记机关，而非申请人相互之间，因此，不足以因申请书上有双方的签名而直接认定为双方达成了物权契约。有学者将登记申请定性为物权行为，认为其申请行为中包含了物权合意，只是一种从共同签名提交申请进行推理、演绎而得出的判断，而非申请行为本身所指示的内容。在现实生活中，债权契约是现实、客观存在的，而所谓物权契约，却总是抽象地存在于学者的理论推演中。因此，与其说登记申请包含了物权合意，不如说主张"物权行为"理论的学者需要将登记申请解释为物权合意，以形成物权行为理论的自洽与圆满。因此，将登记申请定性为引起登记而进行的程序性行为，仅为引起登记的程序要求，其可能是物权合意的产物，但显然并非物权合意本身。进而言之，登记申请行为不是民事主体之间以意思表示为要素的法律行为③。登记申请的程序性权利性质，十分类似于诉讼程序中的起诉，即它们均是引起国家公权力机关依据职权从事相应行为的表示④。这种理解对于认识法院民事裁判的正当性具有重要意义⑤。请求权是指请求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利。根据不动产登记的双方申请原则，申请登记行为不仅须有当事人意思合意，还须双方共同配合实施。在一般情况下，登记义务人会协助登记权利人办理物权变动登记手续。但是，当某一方基于其利益考虑而拒绝或怠于履行登记或协助义务时，登记程序就无法启动，也就不能实现相对方预定的物权效果。此时，相对方只能请求登记义务人配合实施登记。所谓登记请求权，是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利⑥。这一定义表明:登记请求权是登记权利人所享有的请求权，而登记权利人一般因登记而享受利益;登记请求权以登记义务人为义务主体;登记请求权是以履行登记或协助登记为主要内容，在义务人拒绝协助登记时，权利人可请求国家机关强制义务人履行登记义务。但是，对于不动产登记请求权的性质究竟是什么存在众多争议，主要争议在于是物权请求权还是债权请求权⑦。其实，不管究竟属于哪种权利，不动产登记请求权的性质必须与物权变动的立法模式相联系。在不同的立法模式下，登记请求权的发生基础不同，其性质也可能不同。权利人请求登记义务人配合登记，登记义务人负有配合义务，其依据的根源还是在于权利人与登记义务人之间的契约关系或其他债权债务关系，因此登记请求权是一项源于基础民事法律关系的实体性权利。有人认为，双方或单方当事人请求登记机关将物权变动的事实予以登记在登记薄上的权利，即登记申请的权利也属于不动产登记请求权的范畴⑧。对照请求权的特征，我们认为，这种观点是值得商榷的:第一，申请登记的权利是登记程序法规定的申请人启动登记程序的权利，权利的①李吴、常鹏栩、叶金强、高润恒:{不动产登记程序的制度构建}，北京大学出版社2005年版，第26-27页。②谭启平、卓洁辉:{论房屋所有权初始登记应提交材料的范围}，{现代法学}2011年第3期。③孙宪忠:{论物权法>，法律出版社2∞1年版，第716页。④屈茂辉:{不动产登记申请的法理与规则}，{法学研究}2∞7年第2期。⑤任瑞兴:{价值诉求与制度考量:当前我国诉权研究之省思}，{当代法学}2010年第4期。⑥玉利明:{物权法研究(上卷)}，中国人民大学出版社2013年版，第326页。⑦参见程啸《不动产登记法研究}，法律出版社2011年版，第249页。⑧郭洁:{土地资源保护与民事立法研究>，法律出版社2∞2年版，第123页。103社会科学2014年第5期谭启平刘小鹏:不动产登记请求权及其制度构建相对人是登记机关，非平等民事主体;第二，权利的相对人登记机关应申请提供行政服务，非提供配合行为;第三，登记机关提供行政服务的依据是登记程序法的直接规定，非依当事人之间的契约或其他债权债务关系;第四，申请人的请求目的直接指向登记机关的登记行为，非借助登记机关的行为达到其他目的。因此，申请登记的权利与作为民事权利的请求权存在诸多不适格之处，不宜纳入登记请求权范畴。将登记申请权与登记请求权混为→谈，11昆淆了两种权利的性质，让行政登记与司法裁判的界限模糊G通过上述分析可见，登记申请与登记请求权是两项分属不同运行轨道的权利，其权利性质及权利范围界限清晰，在实践中应予厘清。(二)登记申请与登记请求权的具体区别我们认为，登记申请与登记请求权的区别主要体现为以下:1.权利内容与性质不同。登记申请的内容主要是登记申请人请求登记机关将物权变动的内容记载于登记簿上。登记申请属于不动产登记程序法中的权利，属于公法上的权利①，发生在登记申请人和登记机关之间，其权利效果为启动登记机关的登记行为，具有主动性，约束登记机关的登记内容。该程序性权利可以撤回，但不能撤销。登记请求权的主要内容是权利人要求登记义务人履行登记或协助登记。登记请求权属于实体法上的债权请求权或物权请求权，是→种民事实体权利②，其权利效果为登记义务人配合登记的请求力，其行使完全取决于权利人的意思表示，可以处分、抛弃。只有登记权利人才享有登记请求权，而登记权利人和登记义务人都享有登记申请权。"登记请求权是指向义务人的旨在请求对方协助申请登记的实体法权利，而登记申请权是指向登记机构的旨在引发登记程序的程序性权利，不受实体法的诉讼时效、除斥期间乃至权利时效制度的制约。"③2.权利主体与行使对象不同G登记申请的权利主体是进行不动产交易的双方当事人，即请求权协助登记法律关系中的登记权利人和登记义务人都可以向登记机关提出申请。登记申请的行使对象是登记机关，即申请行为具有建立登记法律关系的效力，登记机关必须对当事人的登记申请进行审查，并作出相应决定。有些国家将审判机关作为登记机关，在我国登记机关是行政机关。登记请求权的权利主体是登记权利人，也就是在登记簿上表现为享有利益的人。登记请求权的行使对象是负有登记配合义务的主体。这种登记义务人是一般的民事主体，也即不动产交易的相对方。登记请求权不具有强制性，不能直接拘束登记义务人。"登记请求权存在于平等主体的当事人之间，是登记请求权人和登记义务人之间有关登记的意思表示;而登记申请权存在于登记申请人与登记机关这→对非平等主体之间，是登记申请权人(与登记请求权人为同一人)向登记机关所作的意思表示。"④3.权利救济方式不同O有权利必有救济。鉴于申请登记与登记请求权的权利性质不同，对其救济亦呈现出不同的方式。登记机关不接受登记申请，或接受登记申请后不作出相应决定、作出错误决定，权利人可以以登记机关不作为、错误登记为由，以登记机关为被告，提出行政复议或行政诉讼。而如果登记义务主体不配合，导致登记权利人的物权利益落空时，权利人可以寻求自力救济，也可以依据登记请求权，向国家不动产登记机关申请变更，或向法院提起民事诉讼进行救济。4.审查的事项和形式不同。对于登记申请，登记机关以形式审查为原则。如我国《房屋登记办法》规定，房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请，就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同①②程啸:{不动产登记法研究}，法律出版社2011年版，第250页。③常鹏串唱:{不动产登记法的立法定位与展望}，{法学>>2010年第3期。④义海忠、李征:{不动产登记请求权冲突的司法解决}，<宁夏社会科学}2011年第6期。104社会科学2014年第5期谭启平刘小鹏:不动产登记请求权及其制度构建意更正、以及申请登记材料中需要进一步明确的其他有关事项询问申请人，询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留①。审查的事项仅为申请的真实性，而不包括引发登记的基础民事法律关系的合法性、有效性。而在不动产请求权诉讼中，法院对产生登记请求权的基础民事法律关系的真实、有效与合法性，即对基础民事法律关系的实质性进行审查。5.权利行使与登记结果之间的关系不同。登记申请是登记程序启动的法定条件，只要符合登记程序法规定的形式要件，由登记机关审查后，即可引起在登记簿上登记的效果。如果当事人不提出登记申请，登记机关也不能主动启动登记程序对申请事项进行登记。德国《士地登记条例》、瑞士《民法典》以及我国台湾地区《土地登记规则》都规定申请是启动登记程序的要件，除了法律另有规定外，登记机关不得自行进行登记，也不得任意对登记簿进行改动。而登记请求权通过请求义务主体协助登记或通过法院裁判后，仍需要向登记机关提交登记申请或发出协助执行通知，才能引起登记簿上登记的效果。如果登记义务人协助登记权利人办理物权变动登记，这时登记权利人已经取得预定的物权，不必再行使登记请求权。二、构建不动产登记请求权制度的必要性我国《物权法》的相关规定表明我国在不动产登记制度t采取了权利登记模式，并坚持了设权登记为主、宣示登记为辅的原则。根据设权登记主义，物权非因登记不能产生，而根据宣示登记主义，登记的功能仅在于记载、宣示业已存在的物权②。登记申请是一项引起登记关系产生的法律事实，最终目的在于使当事人的财产权利通过法律程序而得到法律的认可。各国对不动产变动一般实行交易双方共同申请原则。如果交易一方拒绝登记或怠于登记，物权变动就难以实现，不动产交易就不能顺利完成。因此，法律有必要赋予登记权利人一定的不动产登记请求权。(一)不动产登记请求权制度的价值1.体现意思自治。登记是物权变动的公示方式，不仅决定着双方当事人之间的权利变动关系，而且还影响着第二人利益及社会交易安全。因此，各国一般都对登记制度有较为完善的规定，德、日等国还制定了专门的不动产登记法。我国《物权法》规定不动产物权的设立、变更、转让都必须依法经登记后才能发生法律效力，未经登记的不动产买卖不能发生法律上的效力(法律另有规定的除外)。在不动产登记程序上，不动产登记必须基于当事人的申请，即除法律另有规定外，登记机关不得擅自启动登记程序;同时申请人的申请也约束着登记的内容。因而，赋予权利人登记请求权就是对当事人意思自治的尊重。2.维护交易安全。在不动产交易活动中，基于双方共间申请原则，如果一方因各种原因拒绝或怠于履行登记或协助登记义务时，登记程序无法启动，不进行登记将不会产生物权变动的法律后果，另一方当事人将无法确定取得物权，权益无疑会受到损害，如在司法实践中常出现的房屋"一房二卖或数卖"情形。为避免违约或欺诈行为给市场交易带来紊乱，确立登记请求权制度允许前买受人及时提起诉讼，请求出卖人履行登记义务，法院可强制出卖人办理登记手续。"③因此，确立登记请求权有利于维护登记权利人的利益，保障社会经济发展的安全有序。{二)不动产登记请求权的权源1.基于法律规定。登记是不动产物权变动的要件，具有公示公信力，因此，不管是登记义务人的主观原因，还是市场交易中的客观原因，导致不动产登记无法进行时，享有登记请求权的→方有权要求对方履行登记或者协助登记义务。许多国家通过立法或司法确认了当事人的登记请求权，如瑞士《民法典》第665条规定"有取得所有权理由的取得人，对所有人有请求登记的①参见建设部颁发的《房屋登记办法》第7条、第12条、第18条。②参见谭启平、卓j吉辉《论房屋所有权初始登记应提交材料的范围}，{现代法学}2011年第3期。③王利明:{物权法研究}，中国人民大学出版社2007年版，第331页。105