法理学重点

一、法学与法理学1）古罗马乌尔比安定义：法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。“法理学”是日本穗积陈重所创造。二、法学历史。

A首次用“权利”对译“right”一词是丁韪良主译的《万国公法》。B古希腊法律思想的代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。柏拉图的代表作有《国家篇》、《理想国》、《政治家篇》、《法律篇》。亚里士多德《政治学》、《尼各马可伦理学》中提出了经典的法治定义。C托马斯·阿奎那的法学四分法：即将法律分为四类，分别为永恒法、自然法、神法和人类法。D古典自然法学：格老秀斯《战争与和平法》；霍布斯《利维坦》。洛克《政府论》；孟德斯鸠《论法的精神》；卢梭《社会契约论》。E哲理法学派的代表人物是康德和黑格尔。F历史法学派创始人胡果，主要观念由萨维尼提出分析实证法学派的代表人物是奥斯丁。G法理学是由奥斯丁创立的，并作为独立学科出现。H功利主义法学的代表人物是边沁和密尔。I新分析法学的代表人物是哈特和凯尔森。J社会学法学的创始人是庞德。社会学法学派也是研究实在法，总的来说属于实证法学，但是和新分析法学不一样的在于其不是以语言哲学作为分析工具，而是以社会学作为分析法律的方法。三、法与法律。在汉语言中，“法”字的古体是“灋”。其含义是“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”

西方思想传统中对“法”与“法律”的区分1．西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。2．西方“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而

制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。3．西方法文化传统中，人们将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。

“法”广义与狭义1．人类存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终。2．狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象。四、法律本质。主要学说：1、法律命令说2、人民公意说3、社会控制说法，就是归根结底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶层的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利、义务设定权力、职责以维护社会秩序的一种特殊行为规范。法律本质三个层面：1、法律是国家意志的一种表现形式2、法律体现掌握国家政权的社会集团的意志，同时也保障社会公共利益3、所体现的意志归根结底源于社会物质生活条件

四、法律特征1．法律具有国家意志性，由国家制定或认可2．法律以权利、义务、权力、职责为主要内容3．法律具有国家强制性，由国家强制力保证实施法律作为一种社会规范的一般特征一）规范性二）概括性三）程序性：在某种意义上说，程序是法律的生命形式。无论是现代立法，还是执法，抑或司法都要求对一定程序的尊重，严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性，而保证和体现法律的公正性、客观性与科学性，是现代法制文明的一个重要标志。四）公开性五）平等性：这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。六）不溯及既往性

五、法律作用：法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。二）法律作用的特点：1.人为性，法律是由人类创制并产生出来的，法律的创制始终带有人的某种目的和愿望。2.现实性，法律作用都是客观存在的现实，它规范着人们的行为，调整社会关系，并解决社会矛盾。3.局限性，法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。分类：规范作用和法律的社会作用。

法律规范作用：一）指引作用：指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。二）评价作用：指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。三）预测作用：指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。四）强制作用：指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。五）教育作用：指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。法律的社会作用一）分配社会利益：通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。二）解决社会纠纷：主要通过司法活动予以解决。国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。三）实施社会管理。每个社会都有公共事务需要国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。六、法的渊源与分类

1根据法的渊源的载体形式的不同：1）成文法渊源2）不成文法渊源。成文法与不成文特点比较：1.)内容上看，成文法具明确的条文形式，内容编排逻辑井然、清晰明白.不成文法内容不够清晰，需要借助相应法律技术去发现法律的原则和规则。2.)立法程序上看，成文法的制定和修改有严格的程序规定，是立法机关通过法定程序产生出来。不成文法的形成没有严格的程序规定，不需要立法机关创制产生。3)各自的功能看，成文法有较好的规范功能、预防功能和社会改革功能。而不成文法没有清晰的条文形式，在规范功能、预防功能和社会改革功能上稍逊于成文法，但不成文法更具有稳定性和社会适应性。4)司法适用上，成文法由于以词汇和语言来表达内容，语言本身的不确定性使法律规范通常需要解释才能适用。不成文法并不完全依靠明确肯定的语言来表达内容，使法律解释的必要性降低。制定成文法的目的是为了啬法律的确定性和防止法律适用者滥用权力，法官的只在一定范围内享有自由裁量权，而不成文法的司法适用中，法官通常拥有较大的自由裁量权，可以通过法官造法来弥补法律的不足

2.从法的渊源与法规范关系的角度：1）直接渊源2）间接渊源3.根据是否经过国家制定程序：（1）制定法渊源2）非制定法渊源4.根据法的渊源的相对地位1）正式渊源2）非正式渊源

中国法的渊源1.宪法2.法律1）基本法律2）基本法律以外的其他法律3.行政法规4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件5.规章6.特别行政区的法律7.国际条约、国际惯例（法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源）

规范性文件系统化的两种基本方法1.法律汇编不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作2.法律编纂是国家的立法活动之一，只能由国家的立法机关进行，其他任何机关、团体和

个人均无权进行法的分类1.一般分类:1）按创制与适用主体不同①国内法②国际法.2）按效力、内容和制定程序不同①根本法②普通法3）按效力范围①一般法②特别法4）具体内容①实体法②程序法5）按创制和表达形式不同①成文法②不成文法2.特殊分类1）按调整对象和主体的范围不同①公法②私法2）按普通法法系国家主要的法分类①普通法②衡平法3）按照联邦制国家所独有的分类①联邦法②联邦成员法 七、法的效力

我国法的效力层次1.上位法的效力高于下位法。2.在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法。3.新法优于旧法

效力范围1.对人的效力1）属人主义2）属地主义3）保护主义4）以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合我国法律对人的效力1）对中国公民的效力2）对外国人、无国籍人的效力2.对事的效力1）告诉人们什么行为应当做、什么行为不应当做、什么行为可以做2）指明法律对什么事项有效，确定不同法律之间调整范围的界限3.空间效力适用该国主权范围所及的全部领域4.时间效力1）法律的生效时间①自法律公布之日起生效②由法律规定具体生效时间③规定法律公布后符合一定条件时生效2）法律终止生效的时间①明示废止②默示废止3）法的溯及力不同法律规范之间的情况是不同的

八、法律规则：以法律权利和义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。

法律规则逻辑结构：一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。一）假定条件：它是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法

律中，从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。这部分内容的主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整。二）行为模式：这是构成法律规则的核心部分。在法律文件中对行为模式有不同形式的表述，即授权式、义务式和禁止式三种。三）法律后果：法律后果部分表明人们遵守它会得到法律怎样的保护，而若违反法律的要求时又要承担怎样的法律责任等内容。从表现形式上看法律后果有两大类：一是肯定性的，二是否定性的。法律规则的种类1根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则。2据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。3根据内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。

法律原则的作用（一）在立法中：1指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定，甚至决定某些概念的兴与废。2指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和范围。3是法律体系内部有机统一与和谐的保障。（二）在法律适用过程中1在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。2有弥补具体法律规则缺失的作用。3对相关的自由裁量权有限制作用，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。4特定情况下发挥补救的作用。（三）在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用

法律意识的作用1是法律创立和完善的重要思想依据。2对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用。3普及法律知识、提高全民的法律意识对于中国法治国家的形成非常重要。

九、法律行为：指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。由历史法学派创始人胡果提出。基本分类一）合法行为、违法行为和

中性行为二）积极法律（作为）和消极法律行为（不作为）三）抽象法律行为和具体法律行为四）个体法律行为和群体法律行为

法律对行为的激励机制一）外附激励：就是通过赞许、奖赏等，或者压力、约束等法律手段使人们做出某种行为。二）内滋激励：通过主体自身产生的某种自觉的精神力量来使人们做出某种行为。三）公平激励：使人们对法律的公正性的认同和遵守来激励人们的行为。四）期望激励：法律蕴涵了某种目的和期望，这种期望可以激励人们做出某种行为。五）挫折激励：法律在很多情形下将规制人们的欲望，通过使人欲望的受挫而使人们服从法律。

十、法律关系：指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。特征1产生以法律规范的存在为前提。2．以主体间法律上的权利和义务为内容。3．是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一。构成要素：主体、内容、客体（权利义务）

法律事件指法律规则所规定的，不以人的主观意志为转移的，并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象。法律行为指法律规范中规定的，在一定主体意志支配之下而作出的，能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动。法律责任是一种特殊意义的义务，具体说，法律责任是由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。法律义务主体根据法律的规定或合法的约定必须作为或不作为的义务，此义务通常针对一般的社会主体设立。

法律责任与法律义务的区别：1法责任针对的是特定的主全，具体指违反了法定义务或约定义务的主体；法律义务针对的是一切社会主体，具有相当的广泛性。2法责任通常具有惩罚性，即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行救济、制裁；法律义务是作为与法律权利相对应的

法律的重要调控手段，一般不具有制裁性。3法责任的产生是以法律义务为前提，没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。

法律责任的特点：一）法定性二）强制性或必为性三）当为性 法律责任的种类：1主观过错对法律责任的影响：过错、无过错和公平责任。2承担的内容不同分为财产责任和非财产责任。3承担主体分为个人责任、组织责任、国家责任。4责任限度分为有限责任无限责任。5最常见分类为：民事责任、刑事责任、行政责任、违宪责任

法律责任的功能一）制裁功能：指通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。二）补偿功能：指国家强制责任主体赔偿损失，救济受害主体，恢复受侵害的权利。三）预防功能：指法律责任通过强制责任人补偿其所造成损害，对责任人进行严厉的制裁等一系列不利后果承担，教育、引导、威慑责任人及社会上的其他人理性选择行为。

法律责任的归结：指法定的国家机关或经授权的国家机关依照法定的程序，进行判断、认定、追究或减缓、免除法律责任的活动。原则一）责任法定原则，指归责过程必须依法进行。1主体必依法享有归责权力的或依授权获得归责权力。2责任主体应承担的法律责任的种类、性质、期限、承担方式等必以预先生效的法律规范为依据。3归责过程必严格遵守程序法。二）公正原则，法律具有局限性，在法律无法提供准确的归责依据时，归责主体必须本着符合基本社会公正、法律公正的原则精神进行归责。表现：1同等情况同等对待。2坚持“罪责相适应”3归责主体要坚持法律面前从平等原则，任何主体违法犯罪都应受到同等的追究；但特定情况区别对待，才能达到真正平等。三）效益原则，在立法时对某种违法进行设计法律责任时要考虑犯罪成本、犯罪代价或风险因素。以较小的投入先得到最大的产出。

法系：是具有共同法律历史传统和外部特征的若干国家和地区的法律制度的总称。

1.大陆法系也叫罗马-日耳曼法系、民法法系、法典法系：是指以古代罗马法为基础，以19世纪初《法国民法典》为历史传统产生和发展起来的国家和地区法律制度的总称。主要国家：法、德、意、西班、荷、葡、阿尔及利亚、埃塞俄比亚、旧中国。特点1）全面继承罗马法2）实行法典化3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官造法的功能4）法学在推动法律发展中走着重要作用

2.英美法系。包括1）英国发系采取不成文宪法制和单一制2）美国法系采用成文宪法制和联邦制。主要国家：英、美、印、巴基斯坦、新加坡、缅、加、澳、新西兰、马来西亚、香港。特点1）以英国为中心，英国普通法为基础2）以判例法为主要表现形式，遵循先例3）变革相对缓慢，具有保守性、“向后看”的思维习惯4）在法律发展中，法官具有突出作用5）体系庞杂、缺乏系统性6）注重程序的“诉讼中心主义”

两大法系的比较1.渊源不同：大陆，正式的法的渊源只是指制定法。英美，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则。2.分类不同：大陆，基本分类是公法和私法。英美，基本分类是普通法和衡平法。3.法典编纂的不同大陆，承袭古罗马法的传统，一般采用法典形式。英美，通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。4.诉讼程序和判决程序不同：大陆，一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位。英美，采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色。5.哲学倾向的不同：大陆系，理性主义倾向。英美，经验主义倾向。英美法系，又称普通法法系、海洋法系、英国法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基

础的产生于发展起来，以英国法和美国法为代表，以及在英美法律传统的影响下形成的具有共同外部特征的各个国家与地区法律制度的总称。

两大法系的演变及发展趋势由于经济一体化、政治一体化进程的不断加速，两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断靠拢的趋势。表现在：1大陆法系中，判例作用日益显著，特别是行政法方面；在英美法系国家，制定法日益增多，开成制定法与判例法并重和相互作用的局面。

2在法典化问题上，大陆法系在传统上实行法典化，英美法系在传统上不采用法典形式。但后来发展成，英美法系也有少数法律采用形式，大陆法系的一些重要法律部门并未采用法典。

3在法律的分类上，大陆法系有公私法之分，英美法系则无此划分，而存在普通法与衡平法之分，后来发展到，英美法系国家的法学中也逐渐倾向于公私法之分。

中华法系的特点：1以专制制度、宗法等级特权为特征的法律。2儒家思想为指导。3重刑轻民、诸法合体的法律传统。4中华法系的法律具有统一、封闭的特点。